■ 방송 : CBS 라디오 <김현정의 뉴스쇼> FM 98.1 (07:20~09:00)
■ 진행 : 김현정 앵커
■ 대담 : 백성문 변호사, 조을원 변호사
뉴스쇼 화요일의 코너입니다. 라디오 재판정. 논란이 되고 있는 이슈나 인물을 저희가 스튜디오 재판정 위에 올려놓으면 여러분 양쪽의 이야기를 들으시고 평결을 내려주시는 코너죠. 오늘 두 분 모셨어요. 백성문 변호사님 어서 오세요.
◆ 백성문> 안녕하세요. 백성문입니다.
◇ 김현정> 조을원 변호사, 어서 오세요.
◆ 조을원> 안녕하세요.
◇ 김현정> 정말 코로나 때문에 하루하루가 심난한 상황인데. 오늘 본론 들어가기 전에 짧게 질문 드릴게요. 전광훈 목사 보석 취소 신청이 검찰에 의해 청구가 됐는데 이거 어떻게 될 걸로 보이세요? 또 어제 확진판정을 받아서 말이죠.
◆ 백성문> 확진 판정을 받았기 때문에 보석 취소 여부 결정 자체가 미뤄질 수밖에 없고요. 어차피 취소한다고 해서 구금 못 하잖아요. 확진자인 상황에서.
◇ 김현정> 입원해야 되는 거죠.
◆ 백성문> 지금 결국 보석 조건을 위반했는지 하지 않았는지 양측의 주장이 다른 상황인데 위반이 확인이 되면 나중에 코로나19 다 낫고 나서 보석이 취소될 가능성이 높죠.
◇ 김현정> 이건 지켜보기로 하고요. 분위기를 바꿔보죠. 최근 정의당의 류호정 의원이 발의를 하면서 논란이 되고 있는 그 법안. 비동의강간죄. 이름이 좀 어려워요. 비전문가들이 듣기에는 비동의강간죄가 뭐냐 싶은데 오늘 그 얘기를 좀 올려보려고 합니다. 오늘 주제 '비동의강간죄는 반드시 도입이 돼야 한다. 아니다, 신중해야 한다' 바로 이겁니다. 조 변호사님, 비동의강간죄라는 게 정확히 어떤 거예요?
◆ 조을원> 류호정 의원이 자기의 1호 법안으로 발의를 하면서 다시 대두된 문제인데요. 비동의강간죄라는 게 동의 없이 성관계를 하면 처벌을 하자라는 법안입니다. 현재 형법에서 강간죄의 규정이 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 처벌한다, 이렇게 규정이 돼 있어요. 그렇기 때문에 강간죄로 처벌하기 위해서는 폭행, 협박이 수반이 돼야 되는 거거든요. 법문만 보면.
◇ 김현정> '폭행, 협박이 있고 강간했으면 강간이다'
정의당 류호정 의원이 12일 오후 국회 소통관에서 성범죄 처벌 강화를 위한 형법 개정안 발의 기자회견을 하고 있다. 윤창원기자
◆ 조을원> 현재 법이 그렇게 규정이 되어 있기 때문에 너무나도 좁게 해석하는 거 아니냐 그렇기 때문에 솔직히 동의 없이 성관계를 하면 이거 처벌해야 되는 거 아니냐. 이런 논의들이 예전부터 있어 왔고요. 또다시 발의가 됐기 때문에 화제가 되고 있는 사안입니다.
◇ 김현정> 외국에서도 이런 법이 있는 곳도 있다고요?
◆ 조을원> 네, 세계 여러 나라에서 이런 법이 있고요. 또 이제 UN 관련해서도 우리나라에 동의요건을 강간죄에 집어넣으라는 권고를 한 적도 있습니다.
◇ 김현정> 안희정 전 지사 사건 발생했을 때 (얘기가 나왔던) '예스 민즈 예스' '노 민즈 노' 룰 그게 바로 이거예요?
◆ 조을원> 그렇죠.
◇ 김현정> 바로 이겁니다. '폭력과 협박을 통해서 성관계를 가졌을 때만 강간이 아니고 예스, 좋아요, 좋다, 허가하는 말이 없이 성관계가 이루어지면 이것도 강간으로 봐야 된다'라는 이 법안. 두 분의 입장은 저희가 강제로 정해드렸어요. 조 변호사님은 비동의 강간죄 찬성 쪽으로 맡아주시고요. 백 변호사님은 반대 쪽 입장을 맡아서 준비해 오셨습니다. 백 변호사님. 신중해야 된다? 안 된다 쪽이세요?
◆ 백성문> 저는 안 된다 쪽입니다.
◇ 김현정> 왜입니까?
◆ 백성문> 일단 조금 전에 설명하셨던 것처럼 형법상 강간죄 규정을 보면 폭행, 협박으로 상대방을 강간한 경우에 성립하는 범죄인데. 그러면 그거 너무 범위가 좁은 것 아니냐 이런 얘기들 충분히 할 수 있는데요. 불과 80, 90년대만 해도 그 필요성이 있었어요. 제가 생각하기에 비동의강간죄 필요성이 있었다고 봅니다. 왜냐하면 그때는 폭행, 협박의 범위를 굉장히 좁게 봤어요. 어떻게 규정을 하냐 보통 우리가 해석을 할 때 저항할 수 없을 정도의 폭행, 협박이 있었어야 됐습니다. 일반 폭행, 협박이 아니라.
◇ 김현정> 머리 톡 치고 그 정도가 아니고 저항할 수 없을 정도로 묶어놓고.
◆ 백성문> 저희가 공부할 때 그렇게 배웠어요. 강간죄와 강도죄가 협박과 폭행의 범위가 가장 좁다. 그런데 지금 2020년에 성폭행 강간죄를 보면 사실상 비동의강간죄라고 보셔도 돼요. 지금은 그냥 상대방이 싫으면 어느 정도 유형력의 행사가 있으면 그런 경우 대부분 강간죄로 인정을 했습니다.
◇ 김현정> '이미 지금의 법에서도 넓게 강간죄가 적용되고 있기 때문에 비동의강간죄까지는 필요 없다' 이 말씀.
◆ 백성문> 거기에다가 동의, 비동의. 그러니까 말은 참 좋죠. 동의하지 않은 성관계는 처벌한다. 말은 참 좋은데 어디까지가 동의예요?
◇ 김현정> '계약서를 써야 동의냐. 말로 동의냐'
◆ 백성문> 그러니까 우스갯소리로 그래서 이게 통과되면 앞으로 성관계 전에는 계약서를 꼭 써서 문자로 남겨놓든가 하지 않으면 언제 상대방이 돌변할지 모르기 때문에 이 경우에는 사실 동의의 개념이 너무나도 모호하기 때문에 이게 들어오면 자칫하면 굉장히 혼란스러워질 수 있습니다.
◇ 김현정> 그래서 '이 법안, 현실적으로 반대다' 이 말씀. 조을원 변호사님, 왜 법안이 필요하다고 보세요?
◆ 조을원> 이게 특별한 법이 아니에요. 백 변호사님도 말씀하신 것처럼 동의 없는 성관계 당연히 처벌해야 되는 거고 이 내용을 듣고 계신 청취자 여러분도 동의 없는 성관계, 성교, 처벌 당연한 거 아니냐라고 생각을 하실 거예요.
◇ 김현정> 강간이라는 말 자체가 사실 '동의 없이 강제로 했다' 이게 강간인 거잖아요.
◆ 조을원> 그렇죠. 그런데 지금 형법에서는 폭행, 협박을 수반으로 하고 있고 백 변호사님께서도 말씀하셨지만 유형력의 행사가 어느 정도는 있어야 된다. 옛날에 말하는 뭐 반항을 불가능하게 하거나 아니면 현저히 곤란하게 할 정도의 그런 유형력은 아닐지라도 어느 정도 유형력이 있다, 있어야 한다라고 말씀을 하셨어요. 그런데 유형력이 없다고 하더라도 동의를 하지 않는, 성관계에 있어서는 이거는 불법으로 처벌해야 되는 거 아닙니까?
◇ 김현정> 유형력이라는 말이 좀 어렵네요. 힘이라고 생각하면 돼요?
◆ 백성문> 그러니까 밀치고 때리고. 때리고 하면 폭행이 되겠지만 밀치고 하는 정도? 제가 하나만 여쭤보고 싶은데요. 유형력 행사가 제로예요. 아무것도 없어요. 그냥 둘이 성관계를 했어요. 그건 동의한 게 아닌가요?
◇ 김현정> 바로 이겁니다. 여기서 갈라지는 거예요. 힘이 조금이라도. 머리 톡 치는 거라든지 미는, 팔을 미는 것 정도의 힘의 작용도 없었어요. 유형력의 행사가 전혀 없었다. 조금이라도 있으면 지금은 강간이 된다고 말씀하셨잖아요. 지금 법 안에서도.
◆ 백성문> 지금도 상대방이 원치 않은 유형력이 있으면 사실상 강간죄로 처벌이 돼요.
◇ 김현정> 새로운 비동의강간죄에서는 톡 치는 거. 한 번 미는 것조차도 없는. 조차도 없는 어떤 그런 물리적인 유형력이 없어도 강간이 될 수 있다, 이거죠. 조을원 변호사님.
◆ 조을원> 그렇죠. 왜냐하면 현재 형법에서는 말씀하신 대로 판례들이, 판례에 전원합의체로 변경이 아니라 해석의 변경을 통해서 더욱 더 넓게 인정하고 있어요. 강간죄가 성립하는 범위를. 예를 들면 예전에는 피해자한테 너 왜 이거를 소리 질러서 반항하지 않았어. 뛰쳐나가지 않았어? 이 정도로 엄격하게 물었다라고 한다면 피해자에게 그 저항의 수준을. 현재로써는 주변 사정을 봐서 이 정도면 얘가 저항할 수 없었겠구나라는 정도만 인정이 되어서도 그걸 폭행, 협박으로 인정을 하고 있습니다.
◇ 김현정> 2012년에 사례가 있었더라고요. 비동의강간죄 같은 게 있던 때가 아닙니다마는.
◆ 조을원> 2012년에 강간죄가 무죄가 나온 케이스예요. 보험설계사 A씨가 고객의 집을 갔는데 그 고객으로 될 사람이 자신이 예전에 조폭이었다라고 하면서 문신 지운 흔적을 보여주면서 이 사람을 겁을 먹게 한 거죠, 어떻게 보면. 그런데 직접적으로 죽여버리겠다 어떤 힘을 쓰지는 않았어요. 그러면서 성관계를 밀쳐서 침대에다가 했는데 이 부분에 대해서는 법원이 무죄를 내렸습니다. 왜냐하면 그 정도의 유형력의 행사만 가지고는 이 사람이 성적 자기 결정권을 침해당할 정도는 아니었다. 그렇기 때문에 저항할 수 있었다, 도망갈 수 있었다. 그렇기 때문에 강간죄가 되지 않는다. 이렇게 본 거예요.
◇ 김현정> 그럼 비동의강간죄를 만들어야 된다는 측의 생각은 분위기만으로도 힘을 막 쓰고 주먹으로 때리지 않아도 분위기만으로도 저항할 수 없는 그 상황에 대해서 고려해 달라?
◆ 조을원> 그렇죠. 최근 문제가 되고 있는 업무상 위력이라든지 아니면 업무 관계가 없다라고 할지라도 적극적으로 저항할 수 없는 상황들. 그루밍 성폭력도 많이 문제가 되고 있고 교회에서의 성도와 목회자 사이에 있어서 이런 성범죄들이 현재 성범죄 체계에 의해서 처벌이 될 수가 없습니다. 그렇기 때문에 이런 입법의 흠력을 메우기 위해서 기본적인 강간죄의 요소를 동의 없는 강간, 동의 없는 성관계를 기본적인 요소로 해서 처벌을 하고 폭행, 협박이 있거나 특수관계에 있는 경우에는 가중처벌하자라는 게 이 법의 취지인 거거든요. 특별한 법이 아닌 겁니다.
◆ 백성문> 그런데 사실 지금 말씀하셨던 거 그루밍 성범죄. 그리고 위력에 의한 간음죄 그 부분도 많이 넓어졌죠. 안희정 지사 사건 생각해 보면 될 거고요. 요즘에 최근에 문제가 되고 있는 여러 그러니까 대외적으로는 동의가 있는 것처럼 보이지만 실질적으로 완전히 의사가 제압돼 있는 상황이었다면 그 경우도 성범죄로 처벌이 됩니다.
◇ 김현정> 이렇게 질문드릴게요, 그럼. '기왕 그렇게 넓게 적용되고 있다면 비동의강간죄를 넣어도 되겠네요'라고 질문할 수도 있는 거네요.
◆ 백성문> 아니에요. 그거는 아닌 게 아까 제가 말씀드렸던 것처럼 유형력의 행사가 전혀 없고 그다음에 협박도 전혀 없고, 그렇다고 뭔가 업무상 위력이나 이런 걸 느낄만한 상황도 아니었어요. 그런 상황이 아닌데 둘이 남자, 여자가 성관계를 했습니다. 그런데 그 뒤에 전 동의한 적이 없는데요라고 하면 어떻게 할 거예요. 그거 어떻게 판단합니까? 이게 제일 어려운 거예요. 이런 나머지들 것이 위력, 폭행, 협박, 유형력이 다 없는데 저 동의 안 했는데요라고 하면 어떻게 할 건가요?
◇ 김현정> 자, 조폭이 문신 보여주면서.
◆ 백성문> 그건 협박이 될 수 있어요.
◆ 조을원> 보여주는 것만으로도 어떻게 협박이 됩니까?
◆ 백성문> 그걸로 분위기를 만든다면 그것도 협박으로 볼 수 있다는 얘기죠.
◆ 조을원> 그것을 협박으로 인정하는 건 죄형법정주의에 있어서 명확성의 원칙. 과대해석하면 안 된다라는 원칙을 기본적으로 깬 거예요. 그런데 법이 현재 폭행, 협박을 기준으로 하고 있기 때문에 법원이 이거를 강간죄로 인정을 해야 되는데 폭행, 협박, 이 기준을 넓혀야만 이 강간죄를 성립을 시켜서 유죄로 처벌할 수 있어요. 그렇기 때문에 계속 해석을 넓히는 건데. 이렇게 해석을 자의적으로 넓힐 것이 아니라 아예 법에다가 기본적인 요건들을 설치하자라는 내용입니다.
◇ 김현정> 제일 많이 지금 반대하시는 분들, 신중론 쪽에서 제일 많이 제일 많이 나오는 질문을 조 변호사님께 드릴게요. 바로 방금 전에 백 변호사님이 했던 그 말. 그러니까 '그냥 남자가 보기에는 싫어하는 것 같지가 않고 관계가 이루어졌는데 그다음에 갑자기 나 사실은 싫었어요라고 말하면 어떻게 하느냐' 어떻게 됩니까?
◆ 조을원> 그 부분에 대해서는 현재도 충분히 처벌이 이루어지고 있고요. 만약에 여자가 나쁜 의도를 가지고 아니면
◇ 김현정> 여자가 처벌이 이루어진다? 무고죄로?
◆ 조을원> 네, 여자가 나쁜 의도를 가지고 상대방을 고소한 경우에는 무고죄로 처벌할 수 있는 법적 제도가 뒷받침이 되어 있습니다. 이 부분에 대해서 철저히 수사를 해서 처벌을 할 수 있고요. 그렇기 때문에 이 부분은 나중에 법 해석이라든지 철저한 수사를 통해서 해결하면 될 문제를, 불필요한 처벌이 늘어날 여지가 있다, 악용될 여지가 있다라는 것으로 해서 무고한 피해자를 양산할 필요는 없다라는 거죠.
◆ 백성문> 지금 무고죄 얘기하셨는데요. 지금 예를 들어서 성범죄라면 전형적인 무고가 되겠죠. 아무 폭행, 협박도 없고 그런데 비동의강간죄가 신설되면 그 사람 마음이 그랬다면 할 말이 없습니다. 무고죄가 될 수 없습니다.
◇ 김현정> 이 부분에 대해서 장치가 있어요?
◆ 백성문> 현실적으로 인정이 될 수가 없어요.
◆ 조을원> 동의라는 것은 내가 동의를 했었다. 이건 내심의 의사예요. 그런데 형법이 그런데 내심의 의사를 판단하지 못하느냐? 아니에요. 형법의 구성요건 중에는 고의 같은 것들 당연히 그 범죄자의 머릿속에 있습니다. 하지만 주변의 정황들을 보고 그 고의를 판단하는 거예요. 그렇기 때문에 이 동의를 했었느냐 동의를 했겠느냐라는 것에 대해서는 주변 정황들을 가지고 다른 증거들을 가지고 보강을 할 수 있습니다. 동의가 있었는지 없었는지. 그렇기 때문에 이 부분에 대해서는 수사를 통해서 밝히면 될 문제예요.
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◆ 백성문> 그렇게 해서 밝혀지면 (지금도) 강간죄가 돼요. 비동의강간죄가 필요가 없다는 얘기예요. 그러니까 그렇게 해서 원치 않는 성관계였고 그런 경우에는 대부분 일정한 유형력 행사가 있기 때문에 그 경우에는 당연히 강간죄가 되는데. 비동의강간죄 가장 문제가 되는 건 제가 말씀드렸던 모든 요소를 배제하고 진짜 동의했는지 안 했는지 그걸 어떻게 판단하느냐는 거예요. 그게 문제가 될 수밖에 없다는 거죠.
◇ 김현정> 여기서 하나 질문. 지금 이걸 실행하고 있는, 비동의강간죄. 예스 민즈 예스, 노 민즈 노를 시행하고 있는 다른 나라에서는 어떻게 해요?
◆ 백성문> 일단 그거는 영국 말씀드릴게요. 영국 같은 경우에는 2004년에 동의가 없는 강간죄 신설했습니다. 지금도 논란이 있고 있어요. 이걸 어떻게 판단하느냐. 그래서 결국 어떻게 돼 있냐면 법원의 판례를 기초로 판단해 보면 약물에 취했거나. 우리나라는 이거는 준강간죄로 처벌할 수 있습니다. 그리고 미성년자거나 가해자를 남편으로 착각한 경우 이런 경우에만 비동의강간죄를 인정해서 굉장히 폭을 좁혀서 그냥 해석을 하고 있어요.
◇ 김현정> 잘 안 되고 있다는 거네요, 영국에서.
◆ 백성문> 있을 필요가 없다는 거죠.
◇ 김현정> 잘 되고 있는 나라의 예는 없어요? 조을원 변호사님.
◆ 조을원> 잘되고 있는 나라도 물론 있고 동의 요건에 대해서 상대방의 성적 자기결정권을 굉장히 신중하게 보호하고 있는 나라들이 많습니다. 그리고 미국 같은 경우에는 2018년도에 국회의원, 그러니까 상원의원과 직원 간에 있어서는 동의를 해도 그 성관계를 처벌하고 있어요. 그만큼 그런 권력형 성범죄에 있어서는 동의를 할 수 있는 지위 자체가 기형적으로 불균형하기 때문에, 그 상황에서의 동의는 자발적 의사에 의한 동의라고 볼 수 없는 거예요.
그만큼 성범죄 문제에서의 성적 자기결정권은 피해자의 입장을 존중해 줘야 된다는 것이고. (무고처럼) 그 피해자의 입장이 나중에 잘못이 되었다라고 한다는 것은 지금 형사법적으로 뒷받침할 체계가 충분히 갖춰져 있기 때문에 그것은 나중에 우리가 다른 처벌을 하면서 해결하면 된다는 것이고. 기본적으로 동의 요건을 법에 신설을 해서 피해자들이 2차 피해를 겪지 않고 정확하게 가해자들이 처벌을 받을 수 있도록 해야 한다. 이것이 입법 취지라고 생각을 합니다.
◇ 김현정> 정리를 좀 하겠습니다. 이 법이 시행되고 있는 곳에서는 말씀하신 것처럼 논란이 있는 곳도 있지만 어쨌든 '이 법이 있음으로 해서 상징적인 역할들을 더 높이 산다' 이런 평가들이 있더라고요. 다만 그 경우에는 그럼 억울한 피해자가 한 명이라도 나오면 어떡하느냐 이런 또 문제가 남아서 논란이 되고 있다는 건데 여러분의 결과는 53:47. 어느 쪽이 53일까요?
◆ 조을원> 백 변호사님일 것 같은데요. (웃음)
◇ 김현정> 백변 53, 조변 47. 신중하자 쪽의 입장이 조금 더 많았습니다.
◆ 조을원> 한 가지 말씀드리고 싶은 게 이번에 처음에 문제된 게 아니라 20대 국회에서 이미 10개 정도 법안이 발의됐다가 폐기된 상황이에요. 그렇기 때문에 이 법에 대해서는 우리나라 국민 전체가 성범죄를 바라보는 바라본 인식 자체가 많이 개선이 되었고 그게 법에 들어와야 한다라는 데 취지가 있다고 생각을 합니다.
◇ 김현정> 작년 2월에 같은 주제로 저희가 했었어요. 비슷한 주제였는데 그때 신중 71, 도입 29였습니다. '상황이 좀 바뀌었다, 조금씩 여론이 바뀌었다' 이런 느낌은 드네요. 여기까지. 조 변호사님 오늘 고생 많으셨어요. 백 변호사님 고맙습니다.
◆ 백성문> 네, 고맙습니다.
◆ 조을원> 고맙습니다.
◇ 김현정> 라디오 재판정이었습니다.